Imaginem Hart positivista e
Dworkin com base em princípios interpretativos, são eles próprios, regras
gerais sobre o uso da linguagem, estão sentados em uma mesa de debates, quando
em dado momento, eles são motivados a discutir sobre a decisão do Supremo
Tribunal Federal a respeito da licitude da união estável homoafetiva. Então,
vamos abordar criação e respeito ao direito, dúvidas teóricas legítimas,
discricionariedade judicial e textura aberta das normas.
A união homoafetiva é uma
dentre as várias formas de família. Ela parte de uma harmonia, por liame de
afeto, entre pessoas de mesmo sexo. Não havia previsão legal a época, e
ademais, não tinha proibição. Contudo, o Supremo Tribunal Federal no julgamento
histórico ocorrido em 05 de maio de 2011, reconheceu, por unanimidade de votos
o placar de 10 x 0, a UNIÃO HOMOAFETIVA como instituto familiar, conferindo-lhe
todos os efeitos jurídicos previstos para União Estável.
O resultado do julgamento
não foi uma surpresa, o que apenas surpreendeu foi o placar, o resultado 10 x
0. Foi uma resposta aos anseios da sociedade, que vinha, paulatinamente,
mudando os seus velhos conceitos e preconceitos, numa evolução crescente.
Vamos hipoteticamente aos
debates dos gigantes Hart e Dworkin:
Vejamos então a Legislação
em questão: Código
Civil - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. “Artigo 1.723. É
reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família”.
- 01 - Criação e respeito ao
Direito Hart - positivista e sua compreensão: É uma norma de interpretação
fácil não relata em indivíduos do mesmo sexo, não há dúvida sobre o
entendimento da aplicação ao Direito, não se pode em decisão criar o Direito,
assim essa decisão não compreende a tipificação do Direito. É um erro do STF.
Dworkin - princípios e sua
compreensão: É uma decisão com base em princípios e valores compreendendo os
Direitos Fundamentais, elenca a dignidade da pessoa humana, é um caso difícil,
pois não está ligada à clareza da norma jurídica e sim a dúvida da moralidade
política que traz á tona. Não foi criado direito algum a subjetividade do caso
é explicita, a decisão do STF é perfeita, decidiu com os costumes atuais,
respeitando os valores dos indivíduos e conjugando regras e princípios
atribuindo os Direitos reconhecidos.
- 02 – interpretação – Hart
positivista e sua compreensão: A lei é explicita não há duvidas dos indivíduos
que formam uma família, neste sentido o STF extrapolou a hermenêutica de uma
norma jurídica, desta forma destrói a Ciência do Direito, só pode ser um
equívoco, não se pode criar Direitos em decisões. O STF julgou muito mal.
Dworkin princípios e sua
compreensão: declino no sentido da bela visão do STF, pois é preciso para
buscar os Direitos reconhecidos, que haja grande esforço interpretativo, neste
sentido, o Sistema Constitucional mostrou à clareza da valoração da dignidade
da pessoa humana, assim a interpretação procurou fazer justiça com maior
equidade.
- 03 – Dúvidas teóricas
legítimas: Hart positivista e sua compreensão: não há dúvida teórica, pois a
norma jurídica que legaliza a família é clara, é explicita, não cabe dúvida,
ela tem reconhecimento. Só uma Lei nova poderia dá nova forma de conhecimento
da união homoafetiva.
Dworkin princípios e sua
compreensão: Nos casos difíceis não estão ligados à clareza da norma jurídica,
mas à dúvida de moralidade política que trazem à tona. No caso exposto, os que
tinham dúvidas, não tiveram a coragem de ir de encontro aos novos costumes,
onde foi uma resposta aos anseios da sociedade, que vem, paulatinamente,
mudando os seus velhos conceitos e preconceitos numa evolução crescente, por
isso o placar foi 10 x 0.
- 04 – Discricionariedade
judicial: Hart positivista e sua compreensão: se a regra é Positivada é clara
não deixa caminhos para interpretação diferente, não fala em momento algum em
pessoas do mesmo sexo, porque falar em discricionariedade (os caminhos legais
da justiça) judicial. Isto sim houve criação de um Direito em uma decisão.
Dworkin princípios e sua
compreensão: O caminho ponderado pelo STF foi os dos novos tempos, de novos
costumes, já era necessária a compreensão dos Direitos Fundamentais, pois eles
estão elencados na Constituição, não podemos aplicar em decisões difíceis o
Positivismo puro, e deixar a observância subjetiva dos direitos da dignidade da
pessoa humana.
Que Deus nos abençoe!
